為滿足僱用需求，職缺是否可以直接標示「限定原住民及身心障礙者」？

文：宇恒法律事務所沈以軒律師團隊

原文標題：【宇恒週報】雇主得否明示限定僱用身心障礙者、原住民，以滿足額僱用需求？

政府機關為促進身心障礙者、原住民就業，多會要求承辦廠商履行進行定額僱用之法定責任，為了提升招募程序，是否可以直接限定招募身心障礙者、原住民呢？

重點摘要

一、定額僱用身心障礙者、原住民的法律依據
二、雇主限定僱用身心障礙者或原住民，有無違反就業歧視
三、總結

「三、『就業歧視』係指當雇主以求職人或所僱用員工『與執行該項特定工作無關之性質』來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不公平不合理之情事，可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。」

然而許多承辦政府公共工程、活動標案，政府機關為促進身心障礙者、原住民就業，多會要求承辦廠商履行進行定額僱用之法定責任，此時雇主是否仍需要在茫茫人海中，完成各種招募、面試程序，而從眾多求職者中尋找身心障礙者、原住民，抑或是可以直接限定招募身心障礙者、原住民呢？

一、定額僱用身心障礙者、原住民的法律依據

身心障礙者的「定額進用」制度，始於民國79年《殘障福利法》，幾經修正後更正為《身心障礙者權益保障法》（以下稱身權法），該法第38條第2項即有規定：

「私立學校、團體及民營事業機構員工總人數在六十七人以上者，進用具有就業能力之身心障礙者人數，不得低於員工總人數百分之一，且不得少於一人。」

此係因實務上身心障礙者較易使雇主對其工作能力產生質疑而卻步，始制定定額僱用制度，以維護身心障礙者之權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展（身權法第1條參照）。

無獨有偶，原住民同胞基於社會、文化與教育習慣…等因素，亦常因不當之刻板印象而受有歧視、不利益，是以亦有針對原住民特別制定《原住民族工作權保障法》（以下原權法），該法第12條則明文規範：

「依政府採購法得標之廠商，於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用原住民，其人數不得低於總人數百分之一。」

此外《政府採購法》第98條，亦直接表示得標廠商有僱用身心障礙者與原住民之義務：

「得標廠商其於國內員工總人數逾一百人者，應於履約期間僱用身心障礙者及原住民，人數不得低於總人數百分之二，僱用不足者，除應繳納代金，並不得僱用外籍勞工取代僱用不足額部分。」

誠然，相關規範並非毫無爭議，身心障礙者、原住民皆同屬於《就業服務法》第24條所保障促進就業之10種特定對象，然其他8類卻並無相關保護，是以若有人主張對於身心障礙者、原住民之特別保護亦屬於就業歧視之一還，亦非不可想見，如最高行政法院109年度裁字第1995號裁定，上訴人（即事業主）即陳稱：

「就業服務法（下稱就服法）第5條明確指出雇主不得以種族為由予以歧視，在雇用時優先僱用原住民，而原權法卻要求雇主應僱用一定比例原住民，兩法顯有適用上衝突」

而法官對此之回應如下：

「原判決已論明原權法第12條規定雖強制得標廠商須僱用一定比例員額之原住民，未限制工作種類與性質；…其差別待遇係為追求實質平等，符合憲法平等權之意旨，系爭規定無違反就服法第5條（就業歧視）規定。」

二、雇主限定僱用身心障礙者或原住民，有無違反就業歧視

縱上開行政法院見解並不認定額僱用有違反就業歧視，然其爭點係未履行定額僱用之「代金」，因此縱法院認定額僱用並非屬於歧視，仍無法作為雇主限定僱用身心障礙者與原住民之依據，且身權法、原權法與就服法之主管機關不同，三者亦無明文規範兩法規範衝突時適用之順序，故是否能限定僱用，仍應優先觀察勞動部之見解較為適當，而相關主管機關函釋似採寬認立場，詳參如下：

行政院勞工委員會100年2月15日勞職業字第1000062518號函：
「若企業雇主或民間團體於徵才廣告中註明『限身心障礙者、原住民』，其招募僱用之員工係屬上開法律須定額僱用員額之內人員，尚未違反就業服務法第5條第1項規定。」

行政院勞工委員會100年11月17日勞職業字第1000089945號函
「若雇主為能達成身心障礙者權益保障法及原住民族工作權保障法等法律所定之『定額僱用』比率員額，於徵才告示名列屬『定額僱用』員額，歡迎或優先僱用『身心障礙者』或『原住民』，以盡法定義務，尚無違反禁止就業歧視之虞。」

勞動部107年4月23日勞動條4字第1070130674號函：
「為落實並保障原住民勞工就業之權益，若雇主為達成法定『定額僱用』比率員額，於徵才告示明列屬『定額僱用』員額，歡迎或優先僱用原住民，以盡法定義務，尚無違反禁止就業歧視之規定。」

三、總結

綜上，細繹前揭主管機關函釋用語之軌跡變化，先明確表示可以限定僱用人員身分，然可能是「限定」說法過於武斷，因此事後修正為「徵才告示名列屬『定額僱用』員額，歡迎或優先僱用」，是以未來事業單位倘有定額僱用之必要時，仍宜以較中性的「歡迎或優先僱用」為原則，而非逕稱直接「限定」。
此外也需注意，身心障礙者與原住民得以「歡迎或優先僱用」等相關文字進行招募，係因其有其他法律作為依據，並非因其係就業服務法第24條之特定保護對象，是以縱使二度就業婦女與中高齡人同屬特定之保護對象，但相關人員仍係禁止以「歡迎或優先僱用」等作為招募文字，蓋就服法第24條所要求「應訂定計畫，致力促進特定保護對象就業」係針對主管機關，而非雇主，萬不可混淆之。